La cláusula de salvaguarda del empleo consiste en el mantenimiento de los puestos de trabajo durante seis meses desde la reanudación de la actividad en aquellas empresas que hubiesen tramitado un ERTE por COVID-19 y hubiesen disfrutado de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social. Esta obligación, se recoge en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que textualmente dispone: “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

A continuación, te mostramos las principales consideraciones a tener en cuenta sobre su interpretación y aplicación:

• Se trata de un compromiso de mantenimiento del empleo; es decir, de no despedir a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.
• Sólo es obligatoria para aquellas empresas que se hayan beneficiado de las exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social por la tramitación de un ERTE de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ETOP) por COVID-19. Dicho de otro modo: aquellas empresas que cuenten con estos tipos de ERTE y que no hayan disfrutado de las exoneraciones sí pueden realizar despidos.
• El compromiso es nominativo; es decir, no hay que mantener el número de personas trabajadoras, sino a aquellas concretas que se han incluido como afectadas en el ERTE.
• El cómputo de los seis meses se realiza desde la primera reincorporación, total o parcial, de alguna persona trabajadora a la actividad.
• Existe la posibilidad de que una misma empresa cuente con varios compromisos, ya que actualmente conviven hasta cuatro cláusulas de salvaguarda del empleo contenidas en el RD-L 8/2020, RD-L 30/2020, RD-L 2/2021 y RD-L 11/2021. En estos casos, la empresa que estuviese afectada por un compromiso previamente adquirido, no comenzará a computar los seis meses de una nueva cláusula de mantenimiento del empleo hasta que el primer, segundo o tercer compromiso haya terminado y se reincorpore total o parcialmente a algún trabajador por el que se disfrute de una bonificación.
• El incumplimiento de dicha obligación se produce por el despido por causas relacionadas con el COVID-19 de alguna persona trabajadora afectada por el ERTE. No se considerará incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. Tampoco se considerará incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, ni por la expiración del tiempo convenido o por la realización de la obra o servicio en los contratos temporales.

• La penalización por el incumplimiento de la cláusula de salvaguarda es la devolución de las bonificaciones disfrutadas.

Actualmente pueden existir diferentes situaciones dentro de un mismo ERTE como consecuencia de las modulaciones de las restricciones sanitarias. Por ejemplo, puede haberse reiniciado la actividad en fecha diferente en dos centros de trabajo distintos. En ese caso, ¿el cómputo de los seis meses se realiza por centro de trabajo o sólo se inicia desde la primera incorporación de la compañía? Si se incumple la cláusula en un centro de trabajo, ¿es equiparable a haberla incumplido en toda la empresa y debo devolver todas las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social de las que he disfrutado?

En un intento por concretar el alcance de la misma, la Dirección General de Trabajo ha emitido un nuevo oficio , que clarifica cómo debe interpretarse el incumplimiento de dicha obligación y su penalización.

Incumplimiento de la cláusula

La Dirección General de Trabajo aclara que el ámbito del incumplimiento de este compromiso es el centro de trabajo: el despido por razones vinculadas a la COVID-19 de las personas trabajadoras afectadas determinará el incumplimiento de la cláusula en ese concreto centro de trabajo, pero no a nivel empresa: “en la práctica puede suceder que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de 6 meses se haya iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo, por diversas circunstancias, que en la mayoría de las ocasiones derivará de la salida de la fuerza mayor total en momentos diversos en cada uno o en varios de dichos establecimientos.”

Penalización de la cláusula: la devolución de las exoneraciones

A raíz de lo anterior, la penalización por el incumplimiento de la cláusula se concreta en la devolución de las cotizaciones exoneradas en el centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso.

Así lo clarifica la DGT: “Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de “devolver” las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento.

En consecuencia, a la pregunta concreta planteada, se entiende que aquellas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso recogido en la Disposición Adicional Sexta”.

Para concluir, debemos resaltar que este nuevo criterio de la tiene carácter meramente informativo, y no vinculante, de modo que habrá que atender a la interpretación de que los Tribunales realicen sobre el ámbito y alcance del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo.